1. Introdução

Haja vista o aquecimento significativo no cenário do empreendedorismo no Brasil, em especial aquele relacionado às organizações temporárias, em busca de um modelo de negócio escalável, recorrente e lucrativo, comumente chamadas de Startups, que atualmente levaram o Brasil a figurar na 20ª posição entre os 100 países listados no Startup Ecosystem Rankings 2020, tal ecossistema têm atraído a atenção de investidores nacionais e estrangeiros em busca de capital de risco que, ao concluírem as negociações, geram operações de M&A: Fusões e Aquisições.   

 

Como uma das contrapartidas pelo aporte do capital, não é incomum, nessas negociações, a exigência, pelos investidores, em participação ou contato mais próximo na administração da empresa, seja por meio da indicação de diretores, seja através de direito de veto em determinados temas, e/ou constituição de órgão de conselho de administração com direito a um ou mais assentos, dentre outros.  

 

Pois bem, diante do cenário hipotético onde uma Startup anteriormente constituída na estrutura de sociedade limitada, habituada com decisões rápidas, menos burocráticas, sem formalidades, recentemente convertida em sociedade por ações, com novos players envolvidos, novos acionistas, surge o questionamento e preocupação sobre: qual seria a mais adequada estrutura de governança corporativa a ser adotada neste período de transição.

 

O presente artigo será desenvolvido com o intuito de analisar, dentro do cenário hipotético desenhado, as estruturas de conselho de administração e conselho consultivo, os prós e contras de cada modelo, para, ao final, auxiliar empreendedores a encontrarem mecanismo de governança corporativa mais adequado para a realidade e necessidade da empresa e que, concomitantemente, atenda às expectativas e exigências dos investidores. 

 

2. Transformação Societária e a Governança Corporativa

Ao analisar a fase inicial de uma Startup, as linhas entre propriedade e gestão da empresa normalmente coincidem em razão dos únicos interessados serem os próprios fundadores.  Somente quando as empresas começam a buscar investimento externo é que surge a necessidade de operar com uma governança mais ampla e profissionalizada.

No entanto, é de extrema relevância que a governança corporativa faça parte da cultura da empresa o mais cedo possível. A boa governança não apenas ajuda os fundadores a alcançarem seus objetivos e a construir a confiança dos investidores, mas também pode ajudar compartilhar riscos e direcionar a administração da empresa em tempos de incerteza.

A ocorrência da transformação societária de sociedade limitada para sociedade por ações introduz à empresa estruturas mais complexas e gera o ensejo para iniciar um plano de governança corporativa.  Com a referida transição, necessário se faz observar brevemente as mudanças nos requisitos e exigências quanto à administração da empresa, diferente em cada um dos tipos societários.

 

A administração na sociedade limitada pode ocorrer por uma ou mais pessoas, sócia ou não sócia, estes últimos desde que sejam profissionais qualificados e atuantes em áreas de gestão empresarial.  Os administradores devem ser designados no contrato social ou em ato separado, posteriormente investidos mediante termo de posse no livro de atas da administração (Seção III do código civil – arts. 1060 à 1065). 

 

Já nas sociedades por ações (Sociedade Anônima), a administração competirá, conforme dispuser o Estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria.  No caso da diretoria, necessariamente deverá ter no mínimo dois membros.  No caso de diretores não acionistas, poderá ocorrer, no entanto não será administrador estatutário e sim via mandato, e não dispensa os dois diretores estatutários.

 

Mesmo diante da nova estrutura, mais robusta e com mais possibilidades, na prática muitos fundadores temem perder sua autonomia gerencial com a nomeação de novos membros do conselho. Emerge, portanto, a preocupação sobre o processo de tomada de decisão eventualmente ficar comprometido ou se tornar complicado, ou ambos.

 

Essa preocupação decorre de um desconhecimento da natureza e benefícios da governança corporativa, em particular sobre o papel do conselho e como tirar o proveito máximo do órgão.  

 

Por este motivo é de alta relevância a conceituação de Governança Corporativa e seus benefícios.  Segundo Rebouças, Governança Corporativa é o conjunto de práticas administrativas para otimizar o desempenho das empresas – com seus negócios, produtos e serviços – ao proteger, de maneira equitativa, todas as partes interessadas – acionistas, clientes, fornecedores, credores, funcionários, governos –, facilitando o acesso às informações básicas da empresa e melhorando o modelo de gestão.

 

Quanto aos principais benefícios, há o melhor tratamento das questões estratégicas, a consolidação de otimizado modelo de gestão, a melhor interação e equidade com os diversos públicos da empresa, a maior atratividade no mercado, a maior segurança na transparência de informações, a melhor atuação ética e social, a estruturação de novos conhecimentos e reestruturação de antigas funções, bem como a efetiva extrapolação das vantagens da governança corporativa para as empresas em geral.

 

Verifica-se, assim, que a governança corporativa se apresenta como ferramenta estratégica e não um fardo.  Possibilita à empresa uma visão multidisciplinar e mais paramentada da atuação frente aos desafios do mercado e stakeholders.  E, considerando que uma das estruturas centrais da governança é o conselho em si, passa-se a analisar as alternativas disponíveis, o Conselho de Administração e o Conselho Consultivo.

 

3. Conselho de Administração

O conselho de administração, quando presente na organicidade social, seja por opção dos acionistas, seja por imposição legal, executa funções deliberativas e de ordenação interna da companhia. Constitui-se em um órgão de deliberação colegiada, não desempenhando seus membros atribuições distintas. Atua em bloco, sendo suas decisões tomadas, em regra, por maioria de votos. No exercício de sua função deliberativa, o conselho encontra-se legitimado a tomar decisões sobre as matérias de interesse da companhia, à exceção daquelas que integram o regime de competência privativa da assembleia geral. Situa-se, assim, em posição intermediária entre a assembleia geral dos acionistas e a diretoria, facultativo em Sociedade por ações fechada (Sociedade Anônima Fechada).

 

3.1. Composição

Quanto à composição, deve ser constituído por pessoas naturais, acionistas ou não acionistas, no mínimo, 3 (três) membros, eleitos pela assembleia-geral e por ela destituíveis, devendo o Estatuto estabelecer os regramentos de funcionamento, tais como: (i) número máximo e mínimo permitido, o processo de escolha e substituição; (ii) modo de substituição; (iii) prazo de gestão; (iv) normas de convodação, instalação, funcionamento, dentre outras estabelecidas no artigo 140 da Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976 ou, como comumente chamada, Lei das SAs.

 

Vale destacar ainda que, os diretores da Companhia poderão figurar como membros do conselho de administração, desde que obedecido o limite de no máximo 1/3 (um terço) dos membros do referido órgão.

 

3.2. Competências

Sobre as competências do Conselho o art. 142 da Lei 6.404/76, lista rol específico, porém não exaustivo:

“Art. 142. Compete ao conselho de administração:

I – fixar a orientação geral dos negócios da companhia;

II – eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;

III – fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;

IV – convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132;

V – manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;

VI – manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;

VII – deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição;

VIII – autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros;”

 

Os acionistas poderão, via Assembleia Geral, fixar outras matérias de deliberação ao conselho de administração, portanto há possibilidade de ampliar o que a lei estabelece.

 

3.3. Remuneração

Por ser um órgão de administração da empresa, cada conselheiro fará jus a uma remuneração em contrapartida às responsabilidades e riscos assumidos, o tempo dedicado às funções, competência, reputação profissional, bem como valor dos seus serviços no mercado, é o que dispõe o artigo 152 da Lei das SAs.

 

3.4. Formalidades

O funcionamento de um Conselho de Administração possui solenidades e regramentos estabelecidos em seu regimento interno, que dispõe desde a forma de composição dos membros, eleição, destituição dos cargos, da vacância, atribuições, direitos e deveres, regras de convocação, até deliberações vinculantes à sociedade.

 

4. Conselho Consultivo

O conselho consultivo é um grupo informal de especialistas selecionados pela equipe executiva ou pelo conselho de administração. O órgão fornece assistência valiosa à empresa, mas não é financeiramente responsável perante a empresa ou seus acionistas.

4.1. Formato e seus limites

Por não possuir uma previsão legal, não há formalidades exigidas por lei ou limites que devem ser seguidos.  A composição é livre, não existindo número mínimo ou máximo de membros ou impedimentos de percentual de diretores participantes.  

As competências, embora livres, não podem coincidir com aquelas próprias do conselho de administração, sendo assim, o que for discutido não terá caráter vinculante, apenas orientativo.

Nessa linha, importante destacar o Parecer no. 59/07 da Junta Comercial do Estado de Santa Catarina em resposta ao questionamento de uma determinada empresa que teve o arquivamento de alteração contratual baixado em exigência em razão de aplicação da Lei das Sociedades Anônimas relativas aos membros do conselho consultivo da referida empresa: 

Ressalto que, ao que me consta, não há lei que regulamente a figura do conselho consultivo. Este órgão nasceu das práticas societárias, calcadas na liberdade e na autonomia dos sócios para a constituição e estruturação das sociedades. Em geral, tais conselhos consultivos congregam pessoas alheias ao quadro, com experiência em áreas de interesse da sociedade; em geral, também, tais conselhos limitam-se a expedir orientações sem caráter vinculante – ou, pelo menos, com obrigatoriedade mitigada – para os órgãos de administração das sociedades. É figura bastante comum em sociedades civis sem fins lucrativos, que têm neste órgão a expressão de interesses relacionados às suas atividades.

A questão, entretanto, não se define a partir da caracterização do que seja a figura do conselho consultivo; não havendo descrição legal, tal figura tem contornos imprecisos. Deve-se, ao invés, questionar se o órgão societário designado, nesta 12ª alteração contratual, como ‘conselho consultivo’, tem ou não atribuições de órgão administrativo e, nesta medida, seja assimilado a um ‘conselho de administração’.

(…)

E assim chega-se à conclusão final: tendo os membros do referido ‘conselho consultivo’ inegáveis atribuições de administradores, devem se sujeitar às formalidades aplicáveis a eles, entre as quais aquela prevista seja no art. 146, § 2º da LSA, seja no art. 2º da IN 76/98 do DNRC.

 

Sendo assim, fica nítido que as atribuições administrativas do conselho consultivo não podem coincidir com aquelas próprias do conselho de administração, sob pena de ser caracterizado como tal.  O que ensejará aplicação de todas as exigências e normativos daquele órgão.

 

4.2. Funcionamento, responsabilidade e remuneração

Considerando a versatilidade do conselho consultivo, este tende a ser mais específico para as mudanças reais que acontecem na empresa em um nível operacional. A participação dos membros é mais ativa e há um fluxo livre de informações e discussões. 

 

Um dos pontos que favorecem essa liberdade é justamente por esta estrutura não ser considerada financeiramente responsável quando uma empresa aceita seu conselho. Ainda nessa linha, os membros do conselho consultivo não têm direito a voto. O CEO ou a equipe executiva não são obrigados a seguir as orientações de seu conselho consultivo e cabe inteiramente a eles ou ao conselho de administração acatar o direcionamento.

 

Diante dessa maior flexibilidade e ausência de formalidades, normalmente não há que se falar em remuneração na atuação destes conselheiros, pois muitas vezes o fazem em caráter pro bono, como mentoria para os fundadores e acionistas da empresa.  

 

5. Conclusão

Diante do exposto, fica evidente que ambas as estruturas de governança contribuem para o sucesso e melhor condução da empresa, pelo fato de reunirem profissionais com maior experiência de mercado, muitas vezes com competências complementares, que oferecem visão suplementar de uma determinada situação ou problema vivenciado pela empresa.

 

Ocorre que, frente à realidade de empresas jovens, recém constituídas ou transformadas em sociedade por ações, com DNA de inovação, agilidade na tomada de decisões, com recursos limitados ou já destinados aos projetos e, ainda carentes de compreensão dos conceitos aprofundados sobre governança corporativa, nota-se uma maior aderência à estrutura do conselho consultivo, pelo menos em um primeiro momento.

 

Após o período de transição e contato com o órgão menos formal, nada obsta que ocorra uma segunda transição para o modelo de conselho de administração, contudo, de maneira mais madura e consciente dos benefícios e limites exigidos.

 

Sendo assim, fica claro que a opção para cada um dos modelos é livre, mas o formato que apresenta maior conexão à realidade de uma Startup, conforme os parâmetros delineados na introdução deste artigo, é a do conselho consultivo.

 

Por Kael Moro