Compte tenu du réchauffement important du l'entrepreneuriat au Brésil, notamment celles liées aux organisations d'intérim, à la recherche d'un business model évolutif, récurrent et rentable, communément appelé Startups, ce qui place actuellement le Brésil au 20e rang parmi les 100 pays répertoriés dans le Démarrage Classements des écosystèmes En 2020, cet écosystème a attiré l'attention des investisseurs nationaux et étrangers à la recherche de capital-risque qui, une fois les négociations conclues, génère Fusions et acquisitions : fusions et acquisitions.
En contrepartie de l'apport en capital, il n'est pas rare, dans ces négociations, que les investisseurs exigent une participation ou un rapprochement dans la gestion de l'entreprise, soit par la nomination d'administrateurs, soit par le droit de veto sur certains sujets, et /ou constitution d'un conseil d'administration donnant droit à un ou plusieurs sièges, entre autres.
Eh bien, étant donné le scénario hypothétique où un Démarrage auparavant constituée dans la structure d'une société anonyme, habituée à des décisions rapides, moins bureaucratiques, sans formalités, récemment transformée en société par actions, avec de nouveaux acteurs impliqués, de nouveaux actionnaires, la question et l'inquiétude se posent : quelle serait la plus appropriée structure de gouvernance d’entreprise à adopter au cours de cette période de transition.
Cet article sera développé dans le but d'analyser, dans le cadre du scénario hypothétique conçu, les structures du conseil d'administration et du conseil consultatif, les avantages et les inconvénients de chaque modèle, afin d'aider in fine les entrepreneurs à trouver le modèle le plus approprié. mécanisme de gouvernance d’entreprise qui répond à la réalité et aux besoins de l’entreprise et qui, en même temps, répond aux attentes et aux demandes des investisseurs.
Lors de l'analyse de la phase initiale d'un Démarrage, les frontières entre propriété et gestion de l’entreprise coïncident généralement car les seules parties intéressées sont les fondateurs eux-mêmes. Ce n’est que lorsque les entreprises commencent à rechercher des investissements externes que la nécessité de fonctionner avec une gouvernance plus large et plus professionnalisée se fait sentir.
Cependant, il est extrêmement important que le gouvernance d'entreprise faire partie de la culture de l’entreprise le plus tôt possible. Une bonne gouvernance aide non seulement les fondateurs à atteindre leurs objectifs et à établir la confiance avec les investisseurs, mais elle peut également contribuer à partager les risques et à orienter la gestion de l’entreprise en période d’incertitude.
La survenance de la transformation de l’entreprise société anonyme pour société par actions introduit des structures plus complexes dans l’entreprise et crée la possibilité de lancer un plan de gouvernance d’entreprise. Avec cette transition, il est nécessaire d'observer brièvement l'évolution des exigences et des exigences en matière d'administration de l'entreprise, qui sont différentes pour chaque type d'entreprise.
L'administration en société anonyme Elle peut être réalisée par une ou plusieurs personnes, partenaires ou non-associés, ces derniers à condition qu'il s'agisse de professionnels qualifiés travaillant dans les domaines de la gestion d'entreprise. Les administrateurs doivent être désignés dans les statuts ou dans un acte séparé, investis ultérieurement par un mandat dans le procès-verbal d'administration (Section III du code civil – art. 1060 à 1065).
Dans les sociétés par actions (Sociedade Anonima), l'administration relèvera, comme le prévoient les statuts, du conseil d'administration et du conseil d'administration, ou uniquement du conseil d'administration. Dans le cas du conseil d'administration, celui-ci doit nécessairement être composé d'au moins deux membres. Dans le cas d'administrateurs non actionnaires, cela peut se produire, mais il ne s'agira pas d'un administrateur statutaire mais plutôt par mandat, et ne révoque pas les deux administrateurs statutaires.
Même avec la nouvelle structure, plus solide et offrant plus de possibilités, dans la pratique, de nombreux fondateurs craignent de perdre leur autonomie de gestion avec la nomination de nouveaux membres du conseil d'administration. Par conséquent, on craint que le processus décisionnel ne devienne éventuellement compromis ou compliqué, ou les deux.
Cette préoccupation découle d'un manque de connaissances sur la nature et les avantages de la gouvernance d'entreprise, en particulier sur le rôle du conseil d'administration et sur la manière de tirer le meilleur parti de l'organisme.
Pour cette raison, la conceptualisation de Gouvernance d'entreprise et ses avantages. Selon Rebouças, Gouvernance d'entreprise est l’ensemble des pratiques administratives visant à optimiser la performance des entreprises – avec leurs activités, produits et services – en protégeant, de manière équitable, toutes les parties intéressées – actionnaires, clients, fournisseurs, créanciers, employés, gouvernements –, en facilitant l’accès aux informations de base. informations sur l’entreprise et amélioration du modèle de gestion.
Quant aux principaux bénéfices, on note le meilleur traitement des enjeux stratégiques, la consolidation d'un modèle de gestion optimisé, une meilleure interaction et équité avec les différents publics de l'entreprise, une plus grande attractivité sur le marché, une plus grande sécurité dans la transparence de l'information, une meilleure performance éthique. et social, la structuration de nouvelles connaissances et la restructuration des anciennes fonctions, ainsi que l'extrapolation effective des avantages de la gouvernance d'entreprise aux entreprises en général.
On vérifie donc que le gouvernance d'entreprise se présente comme un outil stratégique et non comme un fardeau. Il permet à l'entreprise d'avoir une vision pluridisciplinaire et plus fine de ses actions face aux enjeux du marché et Les parties prenantes. Et, considérant que l'une des structures centrales de la gouvernance est le conseil d'administration lui-même, nous commençons à analyser les alternatives disponibles, les Conseil d'administration et le Conseil Consultatif.
O Conseil d'administration, lorsqu'il est présent dans l'organisation sociale, que ce soit par choix des actionnaires ou par imposition légale, exerce des fonctions délibératives et d'organisation interne de l'entreprise. Il constitue un organe collégial de délibération, dont les membres n'exercent pas de fonctions différentes. Il agit comme un bloc et ses décisions sont prises, en règle générale, à la majorité. Dans l'exercice de sa fonction délibérative, le conseil est habilité à prendre des décisions sur les questions intéressant la société, à l'exception de celles qui relèvent de la compétence exclusive de l'assemblée générale. Elle se situe donc dans une position intermédiaire entre l'assemblée générale des actionnaires et le conseil d'administration, ce qui est facultatif dans une société anonyme fermée (Société fermée).
Quant à la composition, elle doit être composée de personnes physiques, actionnaires ou non actionnaires, d'au moins 3 (trois) membres, élus par l'assemblée générale et révocables par elle, et les statuts doivent en fixer les règles de fonctionnement, telles que : (i) le nombre maximum et minimum autorisé, le processus de sélection et de remplacement ; (ii) mode de remplacement ; (iii) la durée du mandat de gestion ; (iv) les règles de convocation, d'installation, de fonctionnement, entre autres établies à l'article 140 de la loi 6.404 du 15 décembre 1976 ou, comme communément appelée, la loi SA.
Il convient également de souligner que les administrateurs de la Société peuvent apparaître comme membres du conseil d'administration, pour autant que la limite d'un maximum de 1/3 (un tiers) des membres dudit organe soit respectée.
Concernant les pouvoirs du Conseil, l'art. 142 de la loi 6.404/76, une liste spécifique, mais non exhaustive :
"Art. 142. Le conseil d'administration est chargé de:
I - établir l'orientation générale des activités de la société ;
II - élit et révoque les administrateurs de la société et détermine leurs fonctions, sous réserve des dispositions des statuts ;
III - contrôler la gestion des administrateurs, examiner, à tout moment, les livres et papiers de la société, demander des renseignements sur les contrats conclus ou sur le point de l'être, ainsi que sur tous autres actes ;
IV - convoquer l'assemblée générale lorsqu'il le juge opportun, ou dans le cas de l'article 132 ;
V - donner son avis sur le rapport de gestion et les comptes du conseil d'administration ;
VI - exprimer un avis préalable sur des actes ou des contrats, lorsque la loi l'exige ;
VII - décider, lorsque la loi l'autorise, l'émission d'actions ou de primes de souscription ;
VIII – autoriser, si la loi n'en dispose pas autrement, la vente d'actifs non courants, la constitution de privilèges réels et la constitution de garanties pour les obligations des tiers ;
Les actionnaires pourront, via Assemblée générale, établir d'autres sujets de délibération par le conseil d'administration, il existe donc la possibilité d'élargir ce que la loi établit.
En tant qu'organe administratif de la société, chaque conseiller aura droit à une rémunération en contrepartie des responsabilités et des risques assumés, du temps consacré aux fonctions, de la compétence, de la réputation professionnelle, ainsi que de la valeur de ses services sur le marché, c'est-à-dire ce que prévoit l’article 152 de la loi sur les sociétés.
Le fonctionnement d'un Conseil d'administration Elle a des cérémonies et des règles établies dans son règlement intérieur, qui vont de la forme de composition des membres, de l'élection, de la révocation des fonctions, des vacances, des devoirs, des droits et devoirs, des règles de convocation, jusqu'aux délibérations contraignantes pour la société.
Le conseil consultatif est un groupe informel d'experts sélectionnés par l'équipe de direction ou le conseil d'administration. L'organisme apporte une aide précieuse à l'entreprise, mais n'est pas financièrement responsable envers l'entreprise ou ses actionnaires.
Comme il n’existe pas de disposition légale, il n’y a pas de formalités légales ni de limites à respecter. La composition est libre, sans nombre minimum ou maximum de membres ni obstacles au pourcentage d'administrateurs participants.
Les responsabilités, bien que libres, ne peuvent pas coïncider avec celles du conseil d'administration, c'est pourquoi ce qui sera discuté n'aura pas de caractère contraignant, mais seulement indicatif.
Dans ce sens, il est important de souligner l’Avis n°. 59/07 de la Chambre de Commerce de l'État de Santa Catarina en réponse à une question d'une entreprise spécifique qui avait déposé le dossier de modification du contrat comme une exigence en raison de l'application de la loi sur les sociétés concernant les membres du conseil consultatif de dite société :
J'insiste sur le fait qu'à ma connaissance, aucune loi ne réglemente le rôle du conseil consultatif. Cet organisme est né des pratiques des entreprises, fondées sur la liberté et l'autonomie des associés pour la constitution et la structuration des entreprises. En général, ces conseils consultatifs rassemblent des personnes extérieures au conseil d'administration, ayant une expérience dans des domaines d'intérêt pour la société ; En général aussi, ces conseils se limitent à émettre des lignes directrices sans caractère contraignant – ou, du moins, avec des obligations atténuées – aux organes de direction des entreprises. C'est une figure très courante dans les sociétés civiles à but non lucratif, qui ont dans cet organe l'expression d'intérêts liés à leurs activités.
La question, cependant, n’est pas définie en fonction de la caractérisation de ce qu’est le conseil consultatif ; Faute de description légale, cette figure présente des contours imprécis. Il faut plutôt se demander si la personne morale désignée, dans ce 12ème avenant contractuel, comme « conseil consultatif », a les responsabilités d'un organe administratif et, dans cette mesure, est assimilée à un « conseil d'administration ».
(...)
Ainsi arrive-t-on à la conclusion définitive : les membres dudit « conseil consultatif » ayant des devoirs indéniables d'administrateurs, ils doivent se soumettre aux formalités qui leur sont applicables, dont celle prévue à l'art. 146, § 2 LSA, que ce soit dans l'art. 2ème de l'IN 76/98 de la DNRC.
Il est donc clair que les fonctions administratives du conseil consultatif ne peuvent coïncider avec celles du conseil d'administration, sous peine d'être qualifiées comme telles. Cela entraînera l’application de toutes les exigences et réglementations de cet organisme.
Compte tenu de la polyvalence du conseil consultatif, il a tendance à être plus spécifique aux changements réels qui se produisent dans l'entreprise au niveau opérationnel. La participation des membres est plus active et il y a une libre circulation des informations et des discussions.
L'un des points qui favorisent cette liberté est précisément que cette structure n'est pas considérée comme financièrement responsable lorsqu'une entreprise accepte ses conseils. Toujours dans ce sens, les membres du conseil consultatif n'ont pas le droit de vote. Le PDG ou l’équipe de direction n’est pas tenu de suivre les directives de son conseil consultatif et il appartient entièrement à eux ou au conseil d’administration de suivre leurs directives.
Compte tenu de cette plus grande flexibilité et de l'absence de formalités, il n'est normalement pas nécessaire de parler de rémunération dans le travail de ces conseillers, car ils le font souvent à titre bénévole, à titre de mentorat pour les fondateurs et les actionnaires de l'entreprise.
Au vu de ce qui précède, il est clair que les deux structures de gouvernance contribuent au succès et à une meilleure gestion de l'entreprise, du fait qu'elles rassemblent des professionnels ayant une plus grande expérience du marché, souvent avec des compétences complémentaires, qui offrent une vision supplémentaire d'un domaine donné. situation ou problème vécu pour l’entreprise.
Il s'avère que face à la réalité des jeunes entreprises, récemment constituées ou transformées en sociétés par actions, avec un ADN d'innovation, une agilité dans la prise de décision, avec des ressources limitées ou déjà allouées à des projets, et encore manquant de compréhension des des concepts approfondis sur la gouvernance d'entreprise, il y a une plus grande adhésion à la structure du conseil consultatif, du moins au début.
Après la période de transition et le contact avec l'organe moins formel, rien n'empêche qu'une seconde transition vers le modèle du conseil d'administration se produise, mais de manière plus mûre et consciente des avantages et des limites requises.
Il est donc clair que l'option pour chacun des modèles est libre, mais le format qui présente le plus grand lien avec la réalité d'une Startup, selon les paramètres exposés dans l'introduction de cet article, est celui du conseil consultatif.
Par Kael Moro
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