A operação de investimento - que tecnicamente pode ser realizada de diversas formas, seja por meio de “compra” de ações em uma sociedade anônima (Contrato de Subscrição de Ações), aporte de recursos em uma sociedade limitada com possibilidade de conversão do valor em participação societária futura (Mútuo Conversível), dentre outras – envolve um processo detalhado e formal a ser seguido, normalmente roteirizado. Confira as etapas detalhadas aqui.
O processo descrito é multidisciplinar, exige envolvimento de profissionais de várias áreas, como advisors financeiros, profissionais com expertise no nicho de mercado e advogados. Para fins ilustrativos, temos as assessorias:
Economia e Finanças, que realizarão a análise do mercado e nicho de atuação para auxiliar na estimativa da Valuation da empresa.
Contabilidade, que participarão da instrumentalização das projeções financeiras da empresa para subsidiar e lastrear as negociações.
Jurídica, que participarão de toda a operação, auxiliando na estratégia, negociação e avaliação dos instrumentos jurídicos.
Em relação ao papel do advogado nas operações de investimento, primeiramente vale destacar que normalmente a atuação é realizada de forma conjunta, por uma equipe de advogados com competências e especialidades complementares, pois o processo de investimento, independente do valor em negociação, exige conhecimento aprofundado em direito societário, contratual e tributário, de modo que não há espaço para atuação generalista.
Para fins desta análise, abordaremos as principais funções desempenhadas pelos advogados no sell-side, ou seja, do lado que está captando recursos e/ou vendendo quotas ou ações (Startup):
Logo após o início do processo, quando ocorre a análise do mercado, dos ativos, projeções futuras para estimar a Valuation da Startup, a assessoria jurídica poderá atuar de maneira estratégica, onde simulará, em conjunto com a equipe de profissionais já mencionados, os múltiplos cenários futuros que poderão subsidiar a empresa na mesa de negociação. Como:
Tal estruturação permitirá, em primeiro lugar, que os empreendedores obtenham o máximo conhecimento do seu negócio e várias alternativas de cenários futuros; em segundo, maior assertividade e riqueza nas negociações, pois todos os elementos são conhecidos, lastreados por dados e simulações prévias, além de, como terceiro item a ser destacado, evidenciar um preparo e cuidado perante os investidores, demonstrando maturidade e seriedade por parte da Startup.
Ao iniciar a etapa de negociação entre empreendedores e investidores, é comum às partes apresentarem condições mínimas para que a operação ocorra, desde percentuais a serem negociados em troca de montantes financeiros a serem aportados, até direitos preferenciais de veto para decisões de temas específicos da administração da Startup. Nesta fase, muitas vezes ocorre falha na comunicação ou dificuldade de entendimento de uma premissa ou condição, principalmente quando essa negociação ocorre por meio de redações de cláusulas.
A título exemplificativo: Análise de cláusula que discute direito de venda conjunta, ou “Tag Along”, onde o investidor (futuro acionista) estabelece regra para condicionar a venda das ações dos sócios controladores (fundadores da Startup) à venda conjunta das ações dos sócios minoritários (investidores). Neste caso há, inicialmente, necessidade de compreender o mecanismo e os impactos futuros decorrentes dos efeitos da cláusula, para então negociar a permanência ou não da cláusula e/ou adaptação do texto.
Diante desse contexto, o advogado pode ser consultado para auxiliar na interpretação e “tradução” das cláusulas para que ocorra o pleno entendimento do que está sendo discutido, permitindo, então, que o empreendedor tenha ciência do que está sendo negociado e dos impactos de médio e longo prazo de cada disposição.
Com o amadurecimento das negociações, inicia-se a instrumentalização jurídica da operação, normalmente proposta pelo buy-side, ou seja, lado de quem está aportando recursos/subscrevendo quotas ou ações (investidor), na qual a primeira minuta circula entre as partes para comentários e adequações finais.
Nesta etapa, a assessoria jurídica deve fazer refletir no texto contratual as condições pactuadas entre as partes de forma simples e objetiva, afastando palavras de difícil compreensão ou ambiguidades que possam gerar margem para dupla interpretação.
Ademais, vale destacar que o contrato não deve ser visto como um documento estático, mas sim, um guia para a relação entre as partes, com desdobramentos e caminhos que se abrirão quando cumpridas determinadas etapas ou marcos, como por exemplo, na hipótese de surgir uma nova proposta de investimento, ou saída de sócio ou acionista.
Frente a todo esse contexto, conclui-se que o papel do advogado nas operações de investimento vai além da confecção ou revisão de um contrato, mas trata-se de uma atuação próxima e estratégica, de modo a avaliar conjuntamente os reflexos futuros de cada cláusula, alertar o empreendedor sobre potenciais riscos e desdobramentos que poderão afetar a empresa ou os sócios, subsidiar os empreendedores com informações e argumentos para que consigam se posicionar nas mesas de negociação e, ao final, formalizar a operação.
Preparamos um Report com uma análise jurídica dos principais temas e novidades normativas, decorrentes do atual cenário econômico-social causado pela pandemia do novo coronavírus. (COVID-19)
No último dia 30 de abril de 2019 o presidente Jair Bolsonaro assinou a Medida Provisória (MP) nº. 881, também denominada de MP da liberdade econômica, a qual traz algumas novidades com o objetivo de simplificar procedimentos, incentivar o empreendedorismo, gerar mais empregos e aquecer a economia.
As alterações favorecem empreendedores em início de negócio, situação em que se enquadram principalmente as startups, já que possibilitam o exercício da atividade econômica sem a necessidade de alvarás e licenças para teste de produtos e serviços, além também de incentivar a inovação em setores que possuem normas muitas vezes já desatualizadas e em discordância com o atual cenário social e tecnológico do país.
Vale dizer que a MP da liberdade econômica tem como enfoque negócios em que a atividade econômica seja de baixo risco, critério esse definido pelo Poder Executivo Federal, ou, na sua ausência, pelo Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legislação de Empresas e Negócios (CGSIM, vinculado ao Ministério da Economia).
E o que muda na prática? Confirma algumas das alterações:
|
Como era? |
Como ficou após a MP? |
|
Toda atividade econômica, independente do risco, exigia registro, tais como licença e/ou alvará. |
Liberação de autorização prévia, se: Enquadrar no critério “baixo risco” – fixado pelo Estado; Atividade exercida em propriedade própria ou de terceiros; Atenção: não isenta de cadastro em órgão de registro, tributário ou previdenciário |
|
Restrições de dia da semana e de horário para exercer a atividade econômica (ex. trabalho aos domingos) |
Garantida liberdade de horário e dia da semana, desde que se atente: Direito da vizinhança; Combate à poluição sonora e à perturbação do sossego; Direitos trabalhistas; Espeito aos direitos privados (ex. condomínios) |
|
Estado poderia interferir em modelos de negócio inovadores e que pudessem beneficiar os consumidores. |
Liberdade para definição, exceto em situações de emergência e de calamidade pública. |
|
Possibilidade de interpretação da norma de forma diferente em situações idênticas. |
Garantida a isonomia, se os empreendedores estiverem em mesma circunstância, o que vale para um, vale para todos. |
|
Na dúvida, a interpretação poderia restringir a autonomia e o pactuado entre as partes. (ex. limitação de cláusulas contratuais) |
Terá como premissa preservar a autonomia da vontade das partes. |
|
Normas desatualizadas impactavam no crescimento de novos negócios e tecnologias. |
Previsão de regulamento que disciplinará a situação e possibilitará desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos |
|
Testes e desenvolvimento de novos produtos enfrentavam burocracia estatal para liberação, gerando impacto principalmente na inovação. |
Livre da burocracia de inovação, se: Oferta a grupo privado (pessoas maiores e capazes); Desenvolvimento em propriedade privada ou de terceiros; Houver livre consentimento; Respeitada a legislação vigente Exceção: tecnologia e substâncias de uso restrito. |
|
Parte do contrato poderia se valer de normal legal para se beneficiar na interpretação na interpretação daquilo que foi pactuado. |
Garantida a livre pactuação entre as partes, que terá força de lei entre elas. |
|
Particular deveria arquivar comprovantes físicos por tempo determinado para efeitos legais |
Vale o arquivo de documentos e comprovantes por meio digitalizado. |
|
Mínimo de 2 sócios |
Pode ser constituída por 1 ou mais sócios. |
O negócio se enquadra como de baixo risco. E agora?
Outra novidade interessante é que caso o negócio preencha os requisitos trazidos pela MP, o empreendedor ao protocolar o pedido de liberação da atividade econômica, receberá a informação do prazo de análise, e caso transcorrido esse prazo não haja manifestação do ente público, ocorrerá a aprovação tácita da liberação, o que garante maior agilidade ao empreendedor para desenvolver os eu negócio.
A aprovação tácita apenas não será aplicável quando a liberação estiver vinculada a questão tributária, houver justificável risco pelo órgão ou entidade da administração pública, quando importar em compromisso financeiro do Estado, ou ainda, quando houver objeção expressa em tratado em vigor no Brasil.
A MP da liberdade econômica já está valendo?
Sim, a Medida Provisória foi publicada no Diário Oficial da União em 30/04/2019, data em que passaram a valer as alterações.
Entretanto, importante esclarecer que as alterações estão vinculadas à uma Medida Provisória, ato unilateral do Presidente da República, utilizada em casos de urgência e relevância, com força de lei, mas que necessita ser apreciada pelo Congresso Nacional.
Se a MP não for aprovada no prazo de 45 dias a partir de sua publicação, passará a trancar a pauta de votação da Casa em que estiver tramitando (Senado ou Câmara), até que seja apreciada e votada.
A MP possui prazo de 60 dias, podendo ser prorrogada por mais 60 dias, entretanto, se não for apreciada pelo Congresso Nacional e transformada em lei neste prazo, poderá perder a sua eficácia, neste caso, será editado decreto legislativo que disciplinará os efeitos jurídicos ocasionados durante a vigência da MP.
Por Bruno Nassar, Kael Moro e Vanessa Naunapper
© 2022 Vanzin & Penteado Advogados Associados.