1. Introdução
O earn-out consolidou-se como um dos instrumentos mais utilizados em operações de fusões e aquisições. Ao atrelar parte do preço de aquisição ao desempenho futuro da sociedade, o instrumento permite que comprador e vendedor avancem na transação mesmo diante de incertezas relevantes quanto à capacidade de geração de resultados do negócio no médio e longo prazo.
Sob a perspectiva negocial, o earn-out viabiliza operações que dificilmente seriam concluídas por meio de um pagamento integral no closing. Ele funciona como um mecanismo de alocação de riscos, especialmente em contextos de crescimento acelerado, modelos de negócio ainda em consolidação ou dependência significativa da atuação dos sócios fundadores.
Ocorre que essa convergência inicial de interesses tende a se dissolver após o fechamento da operação. Com a transferência do controle societário, o comprador passa a deter o poder decisório sobre a condução do negócio, enquanto o vendedor permanece economicamente exposto aos resultados futuros que condicionam o recebimento do earn-out. Esse desalinhamento estrutural de incentivos transforma o earn-out em um elemento sensível da relação pós-closing, capaz de gerar tensões entre liberdade de gestão e expectativa legítima de pagamento.
Não é por acaso que os litígios envolvendo earn-outs raramente se manifestam de forma imediata. As disputas costumam emergir apenas no momento da apuração das metas, quando decisões estratégicas já foram tomadas, políticas contábeis foram alteradas ou eventos extraordinários impactaram os resultados. Nesse estágio, a ausência de definições precisas sobre metas, métricas e critérios de cálculo amplia significativamente o espaço para interpretações conflitantes e controvérsias complexas.
Diante desse cenário, o presente artigo parte da premissa de que grande parte dos conflitos relacionados à earn-outs é previsível e, portanto, evitável. A partir de uma análise jurídica e prática, propõe-se examinar como a adoção de técnica contratual adequada — especialmente na definição de metas, métricas de desempenho e mecanismos de apuração — pode antecipar pontos de fricção e reduzir o risco de disputas futuras.
Embora usualmente tratado como um componente do preço da operação, o earn-out produz efeitos que vão muito além da dimensão financeira. Ao vincular parte da contraprestação ao desempenho futuro da sociedade, o mecanismo projeta a relação entre comprador e vendedor para o período pós-closing, criando uma interdependência econômica que exige disciplina contratual própria.
Nesse contexto, o earn-out funciona como uma extensão da relação entre as partes após a transferência do controle. O vendedor permanece economicamente exposto aos resultados do negócio, enquanto o comprador passa a deter o poder decisório sobre a condução da empresa. Esse arranjo impacta diretamente a gestão, a estratégia e a tomada de decisões, na medida em que escolhas empresariais legítimas podem influenciar o atingimento — ou a frustração — das metas que condicionam o pagamento do earn-out.
Decisões relacionadas a investimentos, reorganizações internas, expansão ou redirecionamento do negócio, bem como políticas contábeis e operacionais, deixam de ser neutras do ponto de vista econômico do vendedor. É justamente nessa zona de interseção entre autonomia do comprador e expectativa de pagamento do vendedor que surgem as principais tensões jurídicas associadas ao earn-out.
A estrutura do earn-out pode assumir diferentes formatos, a depender da natureza do negócio, do grau de maturidade da empresa e do nível de controle que o comprador pretende exercer no pós-closing. Cada modelo apresenta vantagens específicas, mas também carrega riscos jurídicos próprios, que devem ser cuidadosamente avaliados no momento da negociação e da redação contratual.
O earn-out atrelado a indicadores financeiros permanece como o modelo mais utilizado, em especial pela aparente objetividade de métricas como receita, lucro ou EBITDA. Contudo, essa objetividade é frequentemente ilusória. A ausência de critérios contábeis expressamente definidos, o tratamento de despesas não recorrentes, a incorporação de sinergias ou a alteração de políticas internas após o closing são fatores que impactam diretamente os resultados e costumam estar no centro das controvérsias envolvendo esse tipo de earn-out.
No earn-out atrelado à performance operacional, o pagamento é condicionado ao cumprimento de metas relacionadas à execução do negócio, como crescimento da carteira de clientes, expansão de mercado ou desenvolvimento de produtos. Embora esse modelo possa refletir com maior fidelidade a realidade operacional da empresa, ele amplia o risco jurídico em razão da maior carga de subjetividade. A dificuldade de mensuração objetiva e a dependência direta de decisões estratégicas do comprador tornam esse modelo particularmente sensível a alegações de interferência ou frustração do earn-out.
Já o earn-out vinculado a eventos específicos, como a assinatura de contratos relevantes, a obtenção de autorizações regulatórias ou o cumprimento de determinados marcos (milestones), tende a oferecer maior previsibilidade, desde que adequadamente delimitado. Ainda assim, surgem riscos quando o contrato não define com clareza os prazos, as responsabilidades de cada parte ou o impacto de fatores externos que escapam ao controle das partes, o que pode gerar discussões sobre a efetiva ocorrência do evento gatilho.
Independentemente do modelo adotado, o principal risco jurídico do earn-out decorre da inadequada tradução contratual do racional econômico subjacente à operação. A escolha do modelo deve estar acompanhada de uma análise criteriosa dos riscos envolvidos e da adoção de mecanismos contratuais capazes de reduzir ambiguidades, preservar o equilíbrio entre as partes e evitar disputas que poderiam ser antecipadas no momento da negociação.
A maior parte dos litígios envolvendo earn-outs não decorre de descumprimento deliberado do contrato, mas da forma como metas, métricas e critérios de apuração foram originalmente estruturados. Quando esses elementos são tratados de maneira genérica ou incompleta, o earn-out deixa de cumprir sua função de alocação de riscos e passa a operar como um gatilho permanente de controvérsia.
A definição das metas de desempenho é o primeiro ponto crítico. Metas quantitativas tendem a oferecer maior objetividade do que metas qualitativas, que dependem de avaliações subjetivas e são mais suscetíveis a interpretações conflitantes. Da mesma forma, indicadores absolutos, expressos em números fixos, apresentam menor margem de discussão do que indicadores comparativos, que exigem parâmetros externos ou séries históricas nem sempre claramente delimitadas.
Outro fator recorrente de conflito reside na escolha entre metas fixas e metas ajustáveis. Cláusulas que admitem ajustes sem critérios objetivos, ou que silenciam sobre a possibilidade de revisão diante de eventos relevantes, ampliam o espaço para disputas no momento da apuração. A isso se soma o problema das chamadas “metas implícitas” — expectativas construídas durante a negociação, mas não formalizadas no contrato, que acabam sendo invocadas ex post como se integrassem o acordo.
A falta de exemplos numéricos, simulações ou cenários ilustrativos também contribui para o aumento da insegurança jurídica. Sem parâmetros concretos, a apuração do earn-out passa a depender de interpretações posteriores, frequentemente influenciadas pelo resultado efetivamente alcançado, e não pelo racional econômico originalmente pactuado.
As divergências se intensificam quando se analisa a definição das métricas e critérios de apuração. Conceitos contábeis como receita, lucro ou EBITDA não são autoexplicativos e podem variar conforme normas aplicáveis e práticas adotadas após o closing. Discussões sobre reconhecimento de receitas, alocação de custos e tratamento de despesas extraordinárias estão entre os principais focos de litígio em earn-outs financeiros.
Por essa razão, é essencial que o contrato estabeleça, de forma expressa, uma política contábil de referência, assegure a consistência histórica na apuração dos resultados e detalhe quais itens devem ser incluídos ou excluídos do cálculo do earn-out. O objetivo não é eliminar toda margem interpretativa, mas criar um arcabouço suficientemente robusto para que a apuração seja previsível, auditável e defensável em eventual disputa.
Em síntese, metas e métricas não são meros detalhes operacionais, mas o núcleo jurídico do earn-out. Quanto maior o nível de precisão contratual nessa etapa, menor a probabilidade de que o mecanismo se transforme em fonte de divergências no pós-closing.
Em operações de M&A estruturadas com earn-out, a liberdade de gestão no pós-closing convive com um ambiente de incentivos especialmente sensível. Essa complexidade se intensifica quando os vendedores, além de titulares do direito ao earn-out, permanecem como executivos e administradores da sociedade, ao mesmo tempo em que o comprador passa a exercer o controle societário e influencia, direta ou indiretamente, decisões estratégicas capazes de impactar os resultados futuros do negócio.
Nessas estruturas, o earn-out deixa de ser apenas um elemento contratual de preço e passa a se inserir diretamente na arquitetura de governança corporativa da empresa. O acúmulo de papéis — vendedor, beneficiário do earn-out, administrador e controlador — amplia o potencial de conflitos de interesse e exige regras claras que delimitem responsabilidades, poderes decisórios e critérios de avaliação de desempenho. A ausência dessas balizas tende a gerar insegurança jurídica tanto para o comprador-controlador quanto para os executivos-vendedores.
O controlador, ainda que não atue diretamente na gestão cotidiana, exerce papel relevante na definição da estratégia, na aprovação de reorganizações societárias, na alocação de recursos, na integração de sinergias e na adoção de políticas financeiras e contábeis. Essas decisões, típicas do exercício do controle, podem influenciar de maneira significativa o atingimento das metas do earn-out, razão pela qual não podem ser ignoradas na estruturação contratual.
Diante desse cenário, a adoção de regras específicas de governança para o período do earn-out torna-se elemento central da engenharia contratual. Essas regras podem abranger limites à atuação do controlador em matérias sensíveis, parâmetros objetivos para decisões estratégicas relevantes, procedimentos para aprovação de atos que impactem diretamente as métricas do earn-out e deveres reforçados de transparência e reporte. Quando bem calibradas, tais previsões reduzem o risco de alegações futuras de interferência abusiva ou frustração artificial do earn-out.
Quando os vendedores permanecem como sócios minoritários, a governança pode ser complementada por direitos de voto afirmativo ou veto sobre matérias que afetem diretamente a formação dos resultados. Esses direitos, ainda que temporários, funcionam como mecanismo institucional de contenção da discricionariedade do controlador, especialmente em temas como alterações estratégicas relevantes, mudanças nas políticas contábeis, operações com partes relacionadas, reorganizações societárias e decisões extraordinárias fora do orçamento aprovado.
A criação de comitês de acompanhamento, com participação dos executivos-vendedores, também assume papel relevante nessas estruturas. Além de permitir o monitoramento contínuo do desempenho e das métricas do earn-out, esses comitês contribuem para separar, de forma funcional, a atuação do administrador da condição de beneficiário do earn-out, ao mesmo tempo em que geram registros documentais relevantes sobre a influência de decisões do controlador nos resultados futuros.
A governança do earn-out deve ser complementada por direitos ampliados de informação e auditoria, assegurando acesso tempestivo a dados financeiros e operacionais e permitindo a verificação objetiva das métricas pactuadas. Em determinados casos, mecanismos adicionais de alocação de risco comportamental — como presunções favoráveis ao vendedor, aceleração do earn-out ou pisos mínimos (floors) em hipóteses de violação de deveres de governança — podem ser adotados como forma de desestimular condutas oportunistas.
Em estruturas nas quais o exercício do controle societário e a atuação dos executivos influenciam diretamente a formação dos resultados futuros, a governança deixa de ser acessória e passa a ser o eixo central da proteção do earn-out. É a definição ex ante de regras claras, proporcionais e temporárias que permite conciliar autonomia do controlador, deveres fiduciários dos administradores e preservação do equilíbrio econômico da operação, reduzindo significativamente o risco de disputas no pós-closing.
O earn-out é, por natureza, um mecanismo de alocação de riscos e superação de incertezas em operações de M&A. Sua utilização crescente reflete a sofisticação do mercado, mas também evidencia a necessidade de maior rigor técnico na sua estruturação.
A falta de alinhamento entre o exercício do controle, a atuação dos administradores e a expectativa legítima de pagamento do vendedor cria um ambiente propício a conflitos que poderiam ter sido antecipados.
A experiência prática indica que o earn-out deve ser tratado como mais do que uma cláusula de preço. Ele é, na essência, um instrumento de governança transitória, capaz de influenciar decisões estratégicas, políticas contábeis e a condução do negócio até a apuração final das metas. Reconhecer essa natureza é fundamental para preservar o racional econômico da operação.
A adoção de metas objetivas, métricas auditáveis, políticas contábeis claras e mecanismos proporcionais de proteção — incluindo regras de governança, direitos de informação e, quando necessário, votos afirmativos ou comitês de acompanhamento — reduz significativamente o risco de disputas futuras. Quando bem estruturado, o earn-out deixa de ser um ponto de fricção e passa a cumprir seu papel legítimo: viabilizar negócios, equilibrar interesses e preservar valor para as partes envolvidas.
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