Durante o desenvolvimento de uma empresa ou startup é possível que em certo momento os sócios verifiquem a necessidade de realizar a captação de recursos, de forma a alavancar os resultados esperados.
Sendo assim, os sócios poderão, ou realizar uma chamada de capital interna entre os próprios sócios, ou poderão optar por realizar uma captação externa, situação em que um terceiro poderá tornar-se sócio do negócio.
Em ambas as situações, há a possibilidade de emissão de novas quotas ou ações, e dessa forma, os sócios devem estar atentos ao efeito que tal operação causará, a diluição da participação societária.
O que é afinal a Diluição Societária?
Cada sócio ou acionista detém um determinado número de quotas ou ações da Companhia, que representam o percentual de participação societária que o sócio/acionista possui.
Quando há um aumento no capital social e a emissão de novas quotas/ações, consequentemente, há uma nova divisão e como efeito há um recálculo do percentual de participação societária de todos os sócios/acionistas.
Essa nova divisão proporcional da participação de cada um no negócio é a chamada diluição societária.
O caso emblemático e gerou muita repercussão quanto a esse tema foi o do Facebook, retratado no filme Rede Social, no qual o acionista Eduardo Saverin, então fundador da companhia, que depois de uma reorganização societária, que implicou em um aumento de capital, teve a sua participação que antes era expressiva, a um percentual muito menor, que inclusive o retiravam dos quadro de controle da Companhia.
Para melhor compreensão, apresentamos abaixo alguns exemplos práticos de como a diluição societária ocorre:
Exemplo 1 - Captação Interna de Recursos
Vamos considerar que a Sociedade Z Ltda que possui R$ 25.000,00 de capital social e o quadro societário abaixo, decide realizar uma captação interna de recursos:
Sócios
N. Quotas
Capital Social
% Participação
Sócio A
10.000
R$ 10.000,00
40%
Sócio B
7.000
R$ 7.000,00
28%
Sócio C
5.000
R$ 5.000,00
20%
Sócio D
3.000
R$ 3.000,00
12%
Total
25.000
R$ 25.000,00
100%
Os sócios realizam uma chamada de capital no valor de R$ 20.000,00, que resultará no aumento de capital da Sociedade X Ltda e a emissão de 20.000 novas quotas, o capital foi integralmente aportado pelo Sócio D:
Sócios
N. Quotas
Capital Social
% Participação
Sócio A
10.000
R$ 10.000,00
22%
Sócio B
7.000
R$ 7.000,00
16%
Sócio C
5.000
R$ 5.000,00
11%
Sócio D
23.000
R$ 23.000,00
51%
Total
45.000
R$ 45.000,00
100%
Observe que após a operação, o Sócio D que inicialmente era um sócio minoritário, tornou-se um sócio majoritário, com 51% de participação societária e como consequência, todos os demais sócios que não aportaram recursos na chamada de capital, tiveram as suas participações societárias diluídas.
Exemplo 2 - Captação Externa de Recursos
Neste segundo exemplo, vamos considerar a situação hipotética envolvendo a Companhia Z S.A, que está captando recursos e, para tanto, receberá aporte de um investidor.
A Companhia Z S.A atualmente, possui um capital social de R$ 500.000,00, dividido em 250.000 ações, conforme o seguinte quadro:
Acionista
N. Ações
% Participação
Fundador A
75.000
30%
Fundador B
75.000
30%
Acionista C
20.000
8%
Acionista D
10.000
4%
Acionista E
35.000
14%
Acionista F
35.000
14%
Total
250.000
100%
O investidor pretende aportar R$ 1.000.000,00, em troca de 15% de participação societária, o que representará a emissão de novas ações, e sendo assim, após a operação o quadro será o seguinte:
Acionista
N. Ações
% Participação
Fundador A
75.000
25,5%
Fundador B
75.000
25,5%
Acionista C
20.000
6,8%
Acionista D
10.000
3,4%
Acionista E
35.000
11,9%
Acionista F
35.000
11,9%
Investidor
44.000
15,0%
Total
294.000
100%
Observa-se que os fundadores que inicialmente possuíam juntos 60% de participação societária, após a operação, passam a somar 51%.
Mecanismos de Proteção
Diante dos reflexos práticos da diluição societária, especialmente vinculados ao controle na tomadas de decisões, e também em futuras distribuições de lucros, foram desenvolvidos alguns mecanismos de proteção, especialmente para investidores:
Cláusula anti-diluição
A cláusula anti-diluição impede que o sócio, acionista ou investidor tenha a sua participação reduzida em decorrência de futuros aumentos de capital, no qual a valuation é inferior àquela do momento em que houve o aporte pelo beneficiário desta cláusula.
Neste caso, beneficiário da cláusula anti-diluição terá o direito de ter a sua participação recomposta, ou seja, com emissão de novas ações/quotas em seu favor, para que se mantenha a sua participação anterior ao aumento de capital.
Trata-se de cláusula comum em negociação de contratos de investimento e também em acordos de acionistas/sócios.
Direito de Preferência
O direito de preferência tem previsão legal em tanto no Código Civil, no Capítulo que trata das Sociedades Limitadas, como também na Lei de Sociedades Anônimas, é uma disposição comum em contratos sociais, estatutos sociais, acordos de sócios/acionistas, e também em contratos de investimento.
Em resumo, o direito de preferência estabelece que os sócios/acionistas do negócio terão preferência para adquirir novas quotas/ações, em relação à oferta para terceiros.
Dessa forma, caso todos os sócios/acionistas disponibilizem recursos, na mesma proporção de suas participações societárias, é possível minimizar os efeitos da diluição societária e recompor o quadro societário anterior ao aumento de capital.
Fixação de Valor Nominal de Ações em S/A
No caso de Sociedades Anônimas, a Lei 6.404/78 prevê a possibilidade de fixação de valor nominal das ações, de forma que se torna proibida a emissão de ações por preço inferior, o que diminui a possibilidade de comercialização de ações por valor irrisório.
Proibição de diluição injustificada em S/A
A Lei de Sociedades Anônimas prevê ainda, no caso deste tipo societário, a impossibilidade de diluição injustificada dos antigos acionistas, dessa forma, é necessário que o aumento de capital, assim como o valor de emissão das novas ações seja justificado, considerando a perspectiva de rentabilidade da companhia e ainda, o valor do patrimônio líquido da ação.
Conclusão
Diante de todo o exposto, de forma antecedente à realização de uma operação que gere a possibilidade de aumento de capital e emissão de novas quotas ou ações, é sempre importante avaliar os impactos na diluição da participação societária, e ainda, a negociação cautelosa dos mecanismos que possibilitam a proteção, tanto de sócios ou acionistas, quanto de investidores.
Os investimentos se tornaram práticas frequentes no atual ambiente empresarial. Independente do porte, trata-se de operações que envolvem alto risco, haja vista eventual passivo que a empresa possa apresentar e, consequentemente, representar perdas financeiras significativas.
Neste cenário a Due Diligence, ou em português “diligência prévia”, é um processo pensado para trazer maior segurança para todos os envolvidos, mitigando eventuais problemas futuros e garantindo um relacionamento mais saudável entre as partes envolvidas.
O que é Due Diligence?
A Due Diligence trata-se de uma investigação, a ser realizada após a fase inicial de negociações relativas às premissas do negócio, e que conta com análise de riscos, econômica, leitura de dados e pesquisas práticas.
O que normalmente é analisado?
Os aspectos a serem analisados diferenciam-se de acordo com a peculiaridade de cada negócio, complexidade da operação e riscos envolvidos, de modo que o checklist para realizar a referida auditoria é personalizado.
Os principais aspectos analisados são:
Societário: Neste ponto avalia-se toda a documentação formal da empresa, desde a constituição, histórico de alterações já ocorridos, Acordos de Sócios, Atas de reuniões/assembléia e demais órgãos deliberativos, livros societários, até questões mais detalhadas como por exemplo, procurações em vigor, dentre outras.
Contratual: Em relação a este item, é realizado levantamento dos contratos firmados com fornecedores, clientes, parceiros, para posterior auditoria dos termos e cláusulas do contrato, bem como para verificar se estão vigentes, se foram renovados ou se eventualmente estão vencidos.
Compliance: O objeto da análise de Compliance possui dois vieses, interno e externo. O primeiro diz respeito às políticas instituídas pela empresa com seus colaboradores, fornecedores e parceiros, desde códigos de conta e ética, até aqueles relacionados com a segurança da informação. Já o aspecto externo, avalia-se o panorama regulatório da atividade, se eventualmente se submete a algum ente regulador e, em caso positivo, se está atuando de acordo com as normativas. É nesse aspecto, também, que a empresa é avaliada sob o ponto de vista da proteção e privacidade dos dados, ou seja, se há aplicação e adequação à Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).
Trabalhista: Este quesito diz respeito à análise de todo o quadro de colaboradores da empresa, onde é auditada a folha de pagamento, contrato de trabalho, contrato com prestadores de serviço pessoa jurídica (Contrato PJ), acordos coletivos de trabalho, termos de ajustamento de conduta firmados com o Ministério Público do Trabalho, dentre outras documentações.
Processos judiciais e administrativos: Varredura perante os órgãos judiciais e administrativos, para obter lista de processos ativos, procedimentos arbitrais em andamento e análise de risco de cada um deles.
Propriedade Intelectual: Mapeamento realizado sobre propriedade intelectual da empresa, histórico de registro, licenças de uso de software, certidões perante o INPI com objetivo de auferir regularidade ou eventual procedimento de nulidade, dentre outros.
Tributário: Avaliação dos lançamentos contábeis dos tributos pagos nos últimos anos, relatório de situação fiscal, inscrições estaduais e municipais, regime de tributação e outras séries de certidões para auferir os aspectos tributários da empresa.
Bens: Identificar bens de propriedade da empresa, se eventualmente o sócio possui bens particulares equivocadamente em nome da empresa, registros imobiliários, contratos de locação e demais certidões relacionadas.
Tipos de Due Diligence
Para Startups esse processo se mostra especialmente relevante aos investidores e em fusões e aquisições empresariais, na medida em que os negócios se tornam um só, passando a ter contas, regime de pessoal e empasses jurídicos, ou procedimentais, conjuntos. A realização de Due Diligence de Fusões e Aquisições também fornece segurança aos envolvidos, uma vez que traça um plano geral de como funcionam os processos internos, contribuindo para a solução de eventuais desafios.
Como fazer o Due Diligence
A Due Diligence normalmente é realizada por assessoria jurídica em conjunto com assessoria contábil, em razão dos diferentes aspectos técnicos que venham a surgir.
Tendo isso em mente, a primeira etapa é identificar profissionais qualificados para realizarem o trabalho e, na sequência, realizar reunião técnica, para identificar qual o nível de complexidade e profundidade exigida na Due Diligence, estas definições irão pautar o escopo de quais pontos deverão ser analisados.
Uma vez definida a rota, a segunda etapa irá efetivamente iniciar os processos investigativos. Neste momento serão reunidos diversos tipos de documentos e, em certos casos, realizadas entrevistas com personagens importantes. Nesta etapa, o Due Diligence irá lidar com dados sigilosos, tornando-se essencial o uso de uma ferramenta jurídica capaz de proporcionar segurança para todos os envolvidos, com o NDA (Non Disclosure Agreement).
Por fim, o processo irá resultar na produção de relatórios construídos com base nos objetivos traçados, oferecendo informações relevantes para tomadas de decisões mais seguras, ou planejamentos estratégicos futuros mais assertivos.
Conclui-se, portanto, que o processo de Due Diligence carrega grande relevância, principalmente para negócios inovadores, visto que garante uma coleta de informações relevantes para pautar o desenvolvimento sustentável do negócio, apontando eventuais falhas e empecilhos que poderão dificultar negociações futuras das mais diversas naturezas.
Na terça-feira passada, 19/05, o Plenário do Senado aprovou o Projeto de Lei 1.179/20, que dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus.
Destacamos dentre as proposições contidas no Projeto de Lei 1.179/20 aquelas vinculadas à LGPD, regime societário e contratos:
O PL 1.179/20 propõe a manutenção da entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados para 15 de agosto de 2020, prorrogando para agosto de 2021 apenas a aplicação de sanções e multas. Quanto ao tema, importante mencionar que está vigente temporariamente a MP 959/2020, que prorroga a vigência da LGPD para maio de 2021, o que ainda depende de aprovação pela Câmara e após pelo Senado para que se torne definitiva.
Em âmbito de regime societário o PL 1.179 disciplina que (i) a realização de reuniões e assembleias presenciais deverão observar as determinações sanitárias das autoridades locais, (ii) também autoriza a realização de assembleias e votações por meios eletrônicos, e (iii) permite a antecipação de dividendos e outros proventos.
Há destaques também no que se refere à impossibilidade de serem considerados como fatos imprevisíveis em possíveis revisões contratuais, o aumento de inflação, variação cambial, desvalorização ou substituição do padrão monetário, revisões contratuais, sendo excluída dessa hipótese apenas a revisão contratual decorrente de relação de consumo.
